Deux journalistes qui demandaient la communication de dossiers relatifs à l'achat des avions de combat F-35A remportent une victoire d'étape devant le Tribunal fédéral. Les exceptions à la loi sur la transparence opposées par armasuisse et le Laboratoire d'essai des matériaux ne sont pas applicables.
Travaillant chez Tamedia, l'un des recourants demandait au Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche (EMPA) de pouvoir consulter les mesures du bruit effectuées lors des essais du F-35A et de ses trois concurrents, le F/A-18 Super Hornet, l'Eurofighter Typhoon et le Dassault Rafale.
Pour sa part, son collègue de la Radio-Télévision alémanique SRF demandait à l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) que lui soient communiqués les rapports concernant la méthode d'évaluation ainsi que les critères et leur pondération. Malgré l'intervention du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), les deux journalistes n'ont pas obtenu pleinement satisfaction.
Application de l'ancien droit
Dans deux arrêts publiés jeudi, le Tribunal fédéral admet leurs recours. Il constate que les exceptions au principe de la transparence invoquées par l'EMPA et armasuisse se fondent par analogie sur l'ancienne loi sur les marchés publics (aLMP), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020.
Ce texte prévoyait qu'il ne couvrait pas l'acquisition d'armes, de munitions et de matériel de guerre, notamment. Mais il ne faisait pas allusion à la loi sur la transparence (LTrans) adoptée plus tard. Dans ces conditions, on ne peut pas considérer que cette réserve de l'aLMP serait une des exceptions prévues par la LTrans.
Interprétation abusive
La LMP actuelle stipule plus largement qu'elle ne s'applique pas aux contrats publics lorsque cela est jugé nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité intérieure ou extérieure ainsi que de l'ordre public. Pour le Tribunal fédéral, les deux instances précédentes ne pouvaient pas interpréter la LMP dans le sens de l'ancienne loi, dès lors que le message et les débats parlementaires n'ont pas abordé la question du matériel militaire.
Les décisions de l'EMPA et d'armasuisse sont annulées et les affaires leur sont renvoyées afin qu'ils examinent si des motifs de refus prévus par la LMP actuelle sont applicables en l'espèce.
Le Conseil fédéral a décidé le 30 juin 2021 d'acquérir 36 avions de combat F-35A du constructeur américain Lockheed Martin. Il estimait que cet appareil avait remporté l'évaluation qui l'opposait à ses concurrents le Boeing F/A-18 Super Hornet, l'Eurofighter Typhoon et le Dassault Rafale. (arrêts 1C_214 et 228/2023 du 5 mars 2025)
